Запрет заемного труда: основание для увольнения

Запрет заемного труда: основание для увольнения

Запрет заемного труда: основание для увольнения

Работник обратился в суд с требованием признать свое увольнение незаконным, но суд принял сторону работодателя.

Работодатель нанимал водителей под оказание водительских услуг клиентам, с которыми оформлялся соответствующий договор. По истечении срока договора водителя, оказывавшего услуги, увольняли.

Один из уволенных работников обратился в суд с требованием признать увольнение незаконным и предоставить в компании постоянную должность. Адвокат Мария Поляк обосновала в суде, что данные трудовые отношения фактически являются заемным трудом, который запрещен с января 2016 г. (см.

, например, статью Изменения в регулировании заемного труда), поэтому работника восстановить в компании нельзя.

См. также

Срочный трудовой договор с водителем

Нередко работодатели перезаключают с работниками срочные трудовые договоры, также возможно продление или перезаключения срочного договора. Но могут возникнуть конфликтные ситуации при увольнении работника по окончании срочного договора.

Например, уволенные работники пытаются через суд переквалифицировать срочные трудовые договоры в бессрочные. И работодателям порой приходится изрядно попотеть, чтобы выиграть дело.

Именно такая история произошла в одной московской компании, которая предоставляет услуги водителей корпоративным клиентам.

В конце декабря 2012 года компания наняла Евгения Васильева на должность водителя сроком на 1 год (имя работника изменено). Работник должен был возить на автомобиле директора компании-клиента.

Через год работника уволили в связи с истечением срока договора и в тот же день снова приняли водителем. На этот раз функции работника тоже не отличались.

Только возить ему предстояло директора другой компании-клиента.

Гражданский договор с компанией-клиентом

По условиям гражданского договора между компанией и ее клиентом стороны могли продлить отношения на год, что они и сделали. В связи с этим компания продлила на год и срочный трудовой договор Евгения. В дальнейшем на Евгения стали поступать жалобы от клиента, которого он обслуживал.

Работник часто вступал с ним в ненужные беседы и делился подробностями личной жизни, которые отвлекали руководителя. Дело дошло до того, что компания-клиент вообще отказалась сотрудничать с организацией, в которой трудился Евгений.

Клиент сказал, что не будет заключать новый договор на предоставление услуг водителей, а обратится в другую фирму.

Компания известила Евгения о том, что 31 декабря 2015 года его уволят. Евгений думал, что, как и в прошлый раз, его снова примут водителем. Но он просчитался. Компания не захотела продолжать трудовые отношения с работником, из-за которого она потеряла клиента. В итоге работник пошел оспаривать увольнение в суд.

«Сложность этого дела была в том, что работник мог утверждать в суде, что с ним сложились бессрочные трудовые отношения. Поэтому я решила упирать на то, что он трудился по форме заемного труда, которая с января 2016 запрещена. Значит, продолжать трудовые отношения с ним было нельзя», — рассказывает юрист Мария Поляк, которая представляла в суде интересы компании.

Право на бессрочный трудовой договор

Как и ожидала Мария, в суде Евгений стал настаивать, что между ним и компанией сложились бессрочные трудовые отношения. Значит, его нельзя было уволить в связи с тем, что закончился срок трудового договора. В подтверждение своего довода Евгений привел четыре аргумента:

  1. Работодатель необоснованно заключил с ним срочный трудовой договор. Основная деятельность его работодателя — предоставлять услуги водителей клиентам. Это подразумевает, что водители должны трудиться на постоянной основе, а не по срочным договорам. Получается, что работодатель нарушает его права.
  2. Срочный трудовой договор о работе водителем с ним заключали два раза. Разница была лишь в том, что возил он директоров разных компаний. Верховный суд РФ указал, что если работодатель несколько раз заключает с работником срочные трудовые договоры для выполнения одной и той же трудовой функции, это указывает на бессрочный характер трудовых отношений (п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2).
  3. Работодатель продлил с работником срок действия второго трудового договора. Однако Трудовой кодекс РФ не позволяет этого делать. В таком случае получается, что после окончания срока ни одна из сторон не требовала его расторжения. Значит, договор стал бессрочным (ч. 4 ст. 58 ТК РФ).
  4. У работодателя не было реальных причин увольнять его. Он мог бы поручить ему перевозить должностное лицо другой компании-клиента. Для этого работодатель должен был либо продлить его договор, либо заключить новый. Тем более, вакансии в компании присутствовали.

С учетом приведенных доводов работник просил признать его увольнение незаконным, выплатить заработок за время вынужденного прогула, а также переквалифицировать срочный трудовой договор в бессрочный.

Запрет заемного труда

Перед Марией Поляк стояла задача убедить суд, что работодатель действовал строго в рамках закона. Это означало бы, что он правомерно заключил с Евгением два срочных трудовых договора, продлил срок действия второго, а затем уволил его.

С первыми двумя задачами было несколько проще. Тут работник пропустил 3-месячный срок давности. Но вот с увольнением были сложности.

Суд мог посчитать, что у работодателя была возможность оставить Евгения на работе, ведь основная деятельность компании — предоставлять клиентам услуги водителей.

Чтобы выиграть дело, юрист решила убедить суд, что у работодателя не было никакой возможности оставить Евгения на работе.

Сначала Мария Поляк пояснила суду схему, по которой действует работодатель Евгения. Он заключает с компанией-клиентом гражданский договор, по условиям которого должен предоставить водителя. Такие договоры обычно заключают сроком на год. Иногда договор предусматривает возможность продлить его.

Чтобы предоставлять услуги клиентам, компания нанимает водителей. С ними она может заключать только срочные трудовые договоры. Это связано с тем, что трудовые отношения с водителями длятся, пока действует договор с компанией-клиентом. То есть работника принимают для того, чтобы он выполнял заведомо определенную работу (ч. 1 ст. 59 ТК РФ).

Как только договор с клиентом прекращается, водителя увольняют. Если есть новая ставка, водителя обычно снова принимают на работу. Заключать с работниками бессрочные трудовые договоры работодатель не может. Ведь его деятельность напрямую зависит от того, есть у него клиенты или нет.

Такая схема взаимоотношений с водителем представляет собой заемный труд. То есть работник действует по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем другого юридического лица (ч. 2 ст. 56.1 ТК РФ).

Юрист обратила внимание суда, что заемный труд запрещен с 1 января 2016 года (ч. 1 ст. 56.1 ТК РФ, Федеральный закон от 05.05.2014 № 116- ФЗ). Поэтому компания в любом случае не могла бы продолжить трудовые отношения с работником после его увольнения, которое состоялось 31 декабря 2015 года.

С учетом этого Мария Поляк просила суд отказать работнику в удовлетворении иска.

Суд принял сторону работодателя

В этом споре суд поддержал работодателя. Он согласился, что работодатель имел право заключить с работником срочный трудовой договор на период действия договора о предоставлении услуг водителей. Такие отношения отвечают признакам заемного труда. То есть когда работник действует по поручению работодателя в интересах другой компании.

Схема заемного труда подразумевает, что продолжение трудовых отношений с работником зависит от сотрудничества работодателя и компании-клиента. Поэтому, как только договор о предоставлении услуг прекращается, работодатель в услугах работника больше не нуждается и вправе его уволить.

Также суд учел, что работник пропустил 3-месячный срок давности по спору о переквалификации срочного трудового договора в бессрочный. Он указал, что срок давности в данном случае исчисляется со дня заключения трудового договора. Если работник был не согласен с тем, что договор носит срочный характер, он мог бы его оспорить в течение 3 месяцев. Но он этого не сделал.

В итоге суд отказал работнику в удовлетворении заявленных требований (решение Пресненского районного суда г. Москвы от 09.03.2016 по делу № 2–2229/16). Работник не стал оспаривать решение, и оно вступило в законную силу 12 апреля этого года.

«Аргумент о запрете заемного труда сыграл роль, но не стал решающим.

В первую очередь суд проверял причины, по которым работодатель заключил с работником два практически идентичных срочных трудовых договора, а затем продлил срок действия второго.

Но в итоге суд согласился, что сроки трудовых договоров зависели от сроков договоров на предоставление услуг водителей. Поэтому у работодателя были основания заключать и продлевать их», — резюмирует Мария Поляк.

в № 8, 2016 г.

Источник: https://www.tspor.ru/article/1959-qqe-16-m10-04-10-2016-zapret-zaemnogo-truda-osnovanie-dlya-uvolneniya

Заемный труд: использование заемного труда в России с 2016 года

Запрет заемного труда: основание для увольнения

Несмотря на то, что официально понятие «заемный труд» согласно вступающему в силу ФЗ № 116 от 05.05.2014 было введено только с 1 января 2016 года, оно уже давно вошло в обиход.

Под заемным трудом имеется в виду труд, который осуществляет работник по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, которое не является работодателем этого работника.

Простыми словами, заемный труд – это передача персонала «в аренду» по договору.

Например, некой компании для выполнения заведомо временных функций на предприятии нужны специалисты, и, чтобы не устраивать новых сотрудников к себе в штат, эта компания обращается в стороннюю организацию, которая занимается предоставлением персонала, и заключает с ней договор предоставления персонала на определенный срок, по истечению которого «арендованные» сотрудники прекращают свою работу.

Или другой пример: крупная строительная компания использует в своей деятельности заемный труд иностранцев и во избежание рисков, связанных с трудоустройством мигрантов, переводит этих сотрудников в штат сторонней организации.

То есть сотрудники числятся в штате сторонней компании, но продолжают работать на объектах заказчика посредством договора «аренды» или предоставления персонала, выполняя свои прежние функции, хотя роль и обязанности работодателя несет другое юридическое лицо.

Более подробно о том, как используется заемный труд в России сейчас, какой закон запрещает использование заемного труда с 1 января 2016 года, и находится ли на самом деле заемный труд под запретом, мы расскажем в нашей статье. А также ответим на вопрос о том, стоит ли искать способы обойти закон о запрете заемного труда или просто обратиться в частное агентство занятости, которое оформит на себя всех рабочих.

Новый закон о заемном труде и об использовании заемного труда в России

Что такое заемный труд в России? Такое понятие, как «заемный труд», официально появилось в России только в 2016 году.

До января 2016 года момента хоть такое понятие хоть и имело место быть, но ни в каких нормативно-законодательных актах оно не было прописано, и никак не регламентировалось законом, от чего и не возбранялось и повсеместно использовалось просто под другими определениями заемного труда: аутсорсинг, аутстаффинг, предоставление персонала в найм, лизинг персонала и другие формы заемного труда.

С 1 января 2016 года ситуация в этой отрасли предоставления услуг кардинально изменилась – в силу вступил федеральный закон № 116 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05.05.2014 года, который теперь регламентирует вопросы заемного труда.

Понаслышке многие думают, что 116 ФЗ – это именно федеральный закон о запрете заемного труда, однако это совсем не так. Федеральный закон № 116 – ФЗ, не запрещающий заемный труд, а регламентирующий использование заемного труда с 01.01 2016 года в России.

Однако пугаться его не стоит, так как на основании этого закона заемный труд не запрещается, а становится осязаемой услугой, вписанной в рамки закона. Вводя само понятие «заемный труд», определяют условия, согласно которым юридические лица смогут предоставлять данную услугу и пользоваться ею.

Другими словами, как такого запрета заемного труда в России с 2016 года введено не было, однако теперь действуют некоторые ограничения на использование заемного труда, которые мы далее рассмотрим более детально.

Кто может предоставлять труд взаймы, и в каком случае допустимо использование заёмного труда сейчас

До января 2016 года компаниями, предоставляющими заемный труд, могли выступать любые юридические лица, имеющие для этого ресурсы, ведь никакой специальной лицензии или разрешения было не нужно.

Все было в легитимных рамках главы 39 ГК РФ о предоставлении услуг.

Также пользоваться услугами такого рода, как предоставление персонала для своих нужд, могли любые желающие юридические или физические лица.

Однако с вступлением в силу нового закона о заемном труде в 2016 году, изменились правила предоставления заемного труда. Теперь предоставлять заемный труд могут исключительно частные агентства занятости, аккредитованные в РОСТРУДе и имеющие соответствующую лицензию.

Договор о заемном труде

Между компаниями заключается договор на оказание услуг о предоставлении персонала – договор аутстаффинга, на основании которого сотрудники, официально устроенные на работу в штат исполнителя, осуществляют свою трудовую деятельность на объекте заказчика. Также в договоре прописывается ответственность за заемный труд и предоставляемый в аренду персонал.

Пример-образец договора заемного труда вы можете скачать по ссылке.  

Частные агентства занятости и заемный труд: кто может предоставлять персонал с 2016 года

Во-первых, по закону с 2016 года заемный труд сможет предоставляться компаниям только в нескольких случаях:

  • заемный труд и аффилированные лица  

Организация направляет сотрудников для выполнения работ к своему аффилированному юридическому лицу, являющемуся членом акционерного соглашения.

  • Заемный труд и частные агентства занятости

Предоставлять персонал в найм сможет юридическое лицо, аккредитованное в службе занятости как частное агентство занятости.

Стоит отметить особо строгие условия для получения компанией аккредитации: заемный труд и все связанные с ним услуги смогут предоставлять исключительно частные агентства, для становления которых компании потребуются:

  • Уставной капитал в размере 1 млн. руб.
  • У генерального директора такой компании должно быть высшее образование в области кадрового дела, а так же опыт работы в этой области не менее трех лет.
  • Обязательное отсутствие судимости у генерального директора.
  • Отсутствие у компании и генерального директора долгов по налоговым выплатам и взносам в казну Российской Федерации.  

Будьте бдительны в 2018 году, уже сейчас многие компании интересуются, как обойти закон о заемном труде, чтобы оказывать услуги аутстаффинга персонала или продавать другие формы и «альтернативы» заемного труда без официальной аккредитации компании в качестве агентства.

Помните, что с января 2016 года подобные услуги из области применения заемного труда могут оказывать исключительно аккредитованные государством частные агентства занятости, в том числе и компания ЗаШтатом.

Ограничения по заемному труду

Не остались без изменений и сами правила по предоставлению персонала, которыми будет ограничен заемный труд с 2016 года:

  • Заработная плата передаваемых сотрудников по условиям не может быть ниже, чем у сотрудников той же специальности принимающей стороны.
  • Работнику, передаваемому по договору о предоставлении заемного труда на выполнение работ, связанных с вредными и опасными условиями труда, в обязательном порядке выплачивается компенсация согласно характеристикам условий труда на рабочем месте принимающей стороны.
  • Сотрудник не может быть передан для выполнения работ у принимающей стороны сроком более чем на 9 месяцев.
  • Число сотрудников, передаваемых для выполнения работ частными агентствами занятости, не должно превышать средней численности сотрудников принимающей стороны, если не учтено мнение профсоюзной организации предприятия, на которое осуществляется вывод стороннего персонала. То есть использовать заемный труд в размере более чем 10% от личного штата можно будет только при разрешении профсоюзной организации, образованной в компании.  

Запрет заемного труда с 2016 года

Есть и условия, при которых заемный труд запрещается полностью.  

Так с 1 января 2016 принимать и получать заемный труд запрещено:

  • Для выполнения работ, отнесенных трудовым законодательством к I и II классу опасности, так же как и для вредных условий работы 3 и 4 степени.
  • Выполнение работ в качестве экспедиторов и членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
  • Для замены участвующих в забастовке сотрудников.
  • Для выполнения работ в случае простоя производства принимающей стороны.
  • При нахождении в процессе банкротства принимающей стороны.
  • При введении принимающей стороной режима неполного рабочего дня в целях сохранения рабочих мест при угрозе увольнения сотрудников.

Кому будут предоставлять персонал в 2016 году

Заемный труд в 2018 используется физическими и юридическими лицами, как и прежде.

Однако теперь организациям, нуждающимся в услуге подбора, предоставления или вывода за штат уже имеющихся сотрудников, необходимо будет обращаться за услугой только в частные агентства занятости, которые в соответствии с законом получили аккредитацию на ведение деятельности такого рода.

Хотите использовать заемный труд в 2018 году?

Несмотря на закон о заемном труде и все изменения с 2018 года, и строгие правила осуществления деятельности по подбору и предоставлению персонала в 2016 году, заемный труд в РФ не запрещается, он становится легальным.

Строгие правила аккредитации частных агентств занятости оставит на рынке этой услуги только самые сильные компании, что позволит приобретателю услуги быть на 100% уверенным в своем контрагенте.

Компания «ЗаШтатом» готова ко всем изменением в 2018 году и смотрит в будущее с оптимизмом, готовясь к большому шагу в своей истории – официальной аккредитации и получении лицензии на предоставление заемного труда для того, чтобы и дальше работать в области аутсорсинга и аутстаффинга персонала в Санкт-Петербурге. 

Позвоните нам и узнайте обо всех плюсах заемного труда в 2018 году у наших специалистов.  

Источник: https://zashtatom.ru/novosti/zaemnyy-trud-ispolzovanie-zaemnogo-truda-v-rossii-s-2016-goda/

Запрет заемного труда – последствия для бизнеса

Запрет заемного труда: основание для увольнения

В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».

Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением.

Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем.

При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение.

Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников. 

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?

Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.

Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.

Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

  • физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
  • индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
  • индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
  • в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).

Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными).

При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения.

Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках.

Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований.

При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует).

Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора. 

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств.

Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.  

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг.

Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия.

Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр.

Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания,  будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую  давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным.

Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации.

Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством.

Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия –  из аутстаффинга в аутсорсинг.

Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон.

Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

Источник: https://hr-portal.ru/article/zapret-zaemnogo-truda-posledstviya-dlya-biznesa

Во что превратился заемный труд после запрета

Запрет заемного труда: основание для увольнения

В конце 2015 г. Гострудинспекция выявила долги по зарплате в сети ресторанов «Сбарро» (ООО «Г.М.Р. Планета гостеприимства»), сообщил в феврале 2016 г. ТАСС со ссылкой на руководителя Роструда Всеволода Вуколова.

Около 600 сотрудников сети «Сбарро» оформили трудовые отношения не непосредственно с работодателем, а с несколькими частными агентствами занятости, объясняет Иван Милых, председатель профсоюза «Новопроф» (в который вступила первичная профсоюзная организация, созданная в конце декабря 2015 г. работниками «Сбарро»).

Де-факто 600 человек работали в «Сбарро», хотя были оформлены как сотрудники агентств: они пользовались оборудованием ресторанов, подчинялись их правилам трудового распорядка. В итоге работодатель снял с себя ответственность за погашение долгов и переложил ее на агентства занятости, так как именно они являлись фактическими работодателями, говорит профактивист.

Подобные схемы называются «заемным трудом» – когда работодатели, чтобы сэкономить на страховых взносах в Пенсионный фонд и компенсациях сотрудникам, нанимают персонал у агентств занятости якобы временно, но на самом деле для постоянной работы.

«С 1 января 2016 г., в связи со вступившими в силу поправками в Трудовой кодекс, мы сократили число партнеров, через которых осуществляем набор сотрудников на аутсорсинговые позиции (мойщики, уборщики).

В настоящее время количество сотрудников, нанятых через кадровые агентства, составляет не более 3% от общего штата холдинга», – говорит Лариса Рожкова, HR-директор холдинга «Г.М.Р Планета гостеприимства».

Закон о запрете заемного труда, вступивший в силу с 1 января этого года, должен был создать серьезные ограничения для недобросовестных работодателей и кадровых агентств. «Ведомости» опросили работодателей, юристов и крупные кадровые агентства, чтобы выяснить, как новый закон повлиял на рынок труда.

Временные и постоянные

Сейчас нанимать временный персонал закон разрешает не более чем на девять месяцев и только в нескольких случаях: либо для замены отсутствующих сотрудников, за которыми сохраняются рабочие места, либо для выполнения проектных работ, либо для временного расширения производства или ассортимента.

Если проект длится дольше девяти месяцев, компания обязана будет принять временных сотрудников в штат.

Другой вариант – она может заключить со сторонним поставщиком договор не о найме временного персонала, а о покупке конкретных услуг или работ (договор аутсорсинга), говорит Александр Коркин, руководитель петербургской группы практики трудового и миграционного права «Пепеляев групп».

Например, вместо предоставления сотрудников на линию упаковки можно заключить договор по упаковке продукции. В этом случае исполнитель обеспечивает конечный результат (упаковку определенного объема продукции), а не просто предоставляет людей в распоряжение принимающей стороны, поясняет юрист.

Почти треть компаний крупного и среднего бизнеса начали оформлять временных работников в штат, рассказывает Коркин. Еще 10% работодателей укладываются в девятимесячный срок и по-прежнему продолжают нанимать временный персонал. А большинство компаний (60%) переходят с найма временного персонала на аутсорсинг – закупку услуг.

«Ведомости» обратились с запросами в 10 компаний, нанимавших временный персонал в силу проектного или сезонного характера деятельности, в частности в Microsoft, Mondelez Rus, Unilever, Ferrero Russia и несколько других. Большинство либо сразу отказались от ответа, либо не предоставили комментарии.

И только представитель «Юнилевер Русь» рассказал, что сейчас компания практически не использует труд стороннего персонала, но в случае необходимости обратится к постоянным партнерам – рекрутинговым компаниям Kelly Services и Coleman Services, которые уже прошли процедуру государственной аккредитации в Роструде.

Трудности аутсорсинга

Опрошенные «Ведомостями» кадровые агентства, которые уже не первый год предоставляют временный персонал, заверили, что они вполне смогут предоставлять своим клиентам комплексные услуги – в тех направлениях, в которых у них есть опыт.

По словам Татьяны Голубиной, руководителя направления «Бизнес-ресурсы» кадрового агентства «Юнити», компания способна выполнять конкретные проекты в производстве, поддержке работы офисов и складов. Но переход к модели аутсорсинга потребует от агентств серьезной организационной работы и расходов, признают представители агентств.

Аутсорсинг требует профессиональной экспертизы, говорит Иван Бердинских, директор департамента юридического сопровождения и контроля компании Manpower Group Russia.

Аутсорсинг – абсолютно другая модель, нежели предоставление временного персонала, и быстро организовать его с имеющимися ресурсами не получится, убеждена Зульфия Юпашевская, руководитель отдела кадровых услуг аудиторско-консалтинговой компании «БДО Юникон».

Барьеры для агентств

Агентства, желающие предоставлять временный персонал, должны иметь уставный капитал не менее 1 млн руб. и пройти аккредитацию в Роструде. По сведениям Роструда, на данный момент 181 агентство занятости прошло аккредитацию.

Если раньше, к примеру, пивоваренный завод просил агентство предоставить ему во временное пользование какое-то количество рабочих для наклеивания этикеток на бутылки, то теперь компания-заказчик будет покупать услугу, напоминает Голубина.

Это означает, что исполнитель (агентство занятости) самостоятельно должен будет организовать этот процесс: нанять нужных людей, обучить их, поставить над ними опытного руководителя, разработать технологию наклеивания этикеток и т. д., поясняет она.

Компаниям, решившим перейти на рынок аутсорсинга, понадобится новая IT-инфраструктура, им нужно будет внедрить различные учетные системы, получить лицензии на разное программное обеспечение, разработать системы информационной безопасности, сертификаты, подтверждающие уровень безопасности и качества, перечисляет Юпашевская.

Из-за закона о запрете заемного труда услуги – как предоставления временного персонала, так и аутсорсинга – в скором времени подорожают на 5–15%, считает Коркин.

Бумажный перевод

В автопроме многие работодатели уже давно практикуют незаконные схемы найма постоянного персонала под видом временного и новый закон вряд ли их как-то в этом ограничит, считает Дмитрий Трудовой, председатель межрегионального профсоюза «Рабочая ассоциация» (МПРА) в Калужской области.

Например, на одном автозаводе в Калужской области работодатель нанимает людей по срочным трехмесячным договорам и потом либо неоднократно их продлевает, либо расстается с работником, рассказывает он.

По его словам, 50 человек, работавших по таким договорам, профсоюзу удалось оформить в штат лишь через суд.

Массового вымирания серых агентств временной занятости не происходит, говорят юристы. По словам Бердинских, агентства занятости, которые раньше участвовали в серых схемах предоставления временного персонала, с рынка не ушли. Мелким игрокам бояться нечего – чтобы их заметили, нужен скандал или массовый протест рабочих, поясняет Бердинских.

По наблюдениям Елены Кожевниковой, управляющего партнера юридической фирмы BLS, работодатели и агентства, которые нанимали временный персонал для постоянной работы, переключились на вполне законные схемы бумажного аутсорсинга.

Суть ее в том, что работодатель и агентство занятости создают совместно аффилированную компанию, в которую набирается персонал, а потом работодатель заключает с этой компанией договор об оказании услуг. Закон не ограничивает работодателей по числу юрлиц, на которые можно оформлять персонал.

Работников, таким образом, можно привлекать к работам на срок более девяти месяцев и на работы, не связанные с расширением производства, поясняет эксперт. Бумажным аутсорсингом, т. е. переписыванием договоров с клиентами, сейчас занялись и некоторые агентства занятости, знают игроки этого рынка.

Поэтому заемный труд из-за большой бумажной работы может подорожать как минимум на 20%, замечает Голубина.

Всякий раз, когда речь идет об очень неудобном для бизнеса законе, говорит Кожевникова, предприниматели выжидают до последнего – когда накопится судебная практика, кого-то накажут.

И только тогда они будут принимать решения, какие бизнес-процессы им менять, говорит Кожевникова. Этот период, по ее мнению, может продлиться год и более. Роструд пообещал, что плановых проверок в 2016 г.

не будет, напоминает Елена Непочатова, директор по развитию бизнеса компании Ventra: у бизнеса пока нет четкого понимания, что конкретно нужно проверять.

Источник: https://www.vedomosti.ru/management/articles/2016/02/24/631140-zaemnii-trud-zapreta

Изменения в ТК РФ в 2017 году: обзор судебной практики

Запрет заемного труда: основание для увольнения
Jul 31, 2017 · 8 min read

В трудовое законодательство внесен ряд поправок, которые очень важны для работодателей и работников. Изменения в ТК РФ следующие. Введены профстандарты, запрет заемного труда, а также изменилась практика привлечения иностранных работников.

Представляем обзор основных изменений ТК 2017 года

  1. Увольнение при наличии конфликта интересов. (Пункт 7.1 часть 1 статьи 81)
    Увольнение при конфликте интересов возможно в отношении государственных служащих.
  2. Установление неполного рабочего дня.

    (Статья 93)
    Введена обязанность устанавливать неполный рабочий день по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя) ребенка в возрасте до 14 лет.

    Предусмотрено, что в случаях, когда работодатель обязан по просьбе работника установить неполное рабочее время, его должны устанавливать на удобный для работника срок, но не более чем на период наличия соответствующих обстоятельств.

  3. Ненормированный рабочий день.

    (Статья 101)
    Ненормируемый рабочий день не устанавливается в условиях неполного рабочего дня.

  4. Отсутствие обеда. (Статья 108)
    Отсутствие обеда возможно для отдельных категорий работников, которые осуществляют деятельность на условиях неполного рабочего дня.
  5. Оплата сверхурочной работы.

    (Статья 152)

  6. Выплаты при несостоятельности не обязательны. (Пункт 2 часть 1 статьи 278)
  7. Особенности регулирования труда отдельных категорий работников кредитных организаций. (Статья 349.4)
    Введение профессиональных стандартов.

Более подробно смотрите в статье «Поправки в Трудовом кодексе с 1 июля 2017».

Судебная практика в отношении профессиональных стандартов и их применения еще не окончательно сформировалась. Но уже сейчас понятно, что больше всего споров будет касаться вопросов увольнения работников.

Изменение условий трудового договора

В Апелляционном определении Ростовского областного суда от 26.05.

2016 по делуN 33–8683/2016 суд рассматривал спор, в котором работник подала в суд иск о незаконном увольнении по причине отказа от продолжения работы в связи с изменением условий трудового договора, определенных сторонами.

Работодатель ввел у себя профессиональные стандарты, внес соответствующие изменения в должностные инструкции и уволил работников, которые отказались работать в новых условиях. Суд признал действия работодателя правомерными.

Реализуя закрепленные Конституцией Российской Федерации (ст. 34, ч. 1; ст. 35, ч. 2) права, работодатель в целях осуществления эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом вправе самостоятельно, под свою ответственность принимать необходимые кадровые решения.

При этом обеспечивая гарантии трудовых прав работников в соответствии с требованиями ст. 37 Конституции РФ закрепленные трудовым законодательством. В соответствии с п. 7 ч. 1 ст.

77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (ч. 4 ст. 74 ТК РФ).

Оплата труда

Еще одно основание для возникновения трудовых споров — это установление оплаты труда. Работники часто считают оплату труда несправедливой и оспаривают ее в судебном порядке.

В качестве примера можно выделить Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 25.04.2016 N 33–6421/2016.

В нем суд отметил, частично удовлетворяя исковые требования работника, что существующая практика тарификации в соответствии с квалификационными справочниками может быть изменена с введением профессиональных стандартов по соответствующим профессиям, должностям и специальностям, применяемым в организациях, а также в связи с установлением тождественности их наименований должностям, профессиям и специальностям, содержащимся в Едином тарифно-квалификационном справочнике работ и профессий рабочих.

Пенсия

Предметом споров стал и вопрос выплаты пенсий в соответствии с профессиональными стандартами. В Апелляционном определении Ставропольского краевого суда от 02.03.2016 по делу N 33–1993/2016 суд рассматривал дело о назначении льготных пенсий.

Суд удовлетворил требование работника о назначении пенсии, поскольку работник занимал должность, работа в которой засчитывается в специальный стаж трудовой деятельности, дающий право на досрочное назначение трудовой пенсии по старости.

Согласно Профессиональному стандарту «Работник по управлению и обслуживанию локомотива», утвержденному Приказом Минтруда и социальной защиты РФ от 19 мая 2014 года N 321н, Положению о локомотивной бригаде ОАО «РЖД» к работникам локомотивной бригады относятся машинист локомотива и помощник машиниста локомотива, маневровые локомотивы могут обслуживаться одним машинистом.

Из Постановления Правительства РФ от 24 апреля 1992 года N 272 следует, что профессии машиниста тепловоза и помощника машиниста тепловоза отнесены к категориям профессий, непосредственно осуществляющих организацию перевозок и обеспечивающих безопасность движения на железнодорожном транспорте и метрополитене. Подтверждения каких-либо дополнительных условий, в отличие от некоторых иных профессий, содержащихся Списке N 272, не требуется. На этом основании суд согласился с исковыми требованиями работника.

Таким образом, поправки внесенные в отношении применения профессиональных стандартов сформируют три основных типа судебных споров:

  • споры об увольнении работников в связи с введением профессиональных стандартов;
  • споры об установлении заработной платы;
  • споры о назначении пенсии.

Запрет заемного труда

С 2016 года в России был введен запрет заемного труда. Согласно статье 56.1 ТК РФ Заемный труд запрещен.

Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.

В отношении заемного труда судебная практика сформировалась недостаточно, понятно, что запрет только введен в силу. Однако уже ранее возникали судебные споры, например, по основаниям восстановления на работе.

В Апелляционном определении Пермского краевого суда от 17.11.2015 по делу N 33–13011/2015 суд удовлетворил требование работника о восстановлении на работе.

Одновременно судьи суд, определив природу возникших отношений, выявив применение заемного труда, должен был установить, что отношения заемного труда не предусмотрены трудовым законодательством, противоречат ему.

Не вступившим в законную силу законодательством установлен запрет заемного труда.

Таким образом, при предоставлении «работников взаймы» суд признает данные действия незаконными, восстановит работника на работе и даже может привлечь работодателя к ответственности по статье 5.27 КоАП РФ.
Еще одно важное изменение в трудовом законодательстве касается привлечения иностранных работников.

Практика привлечения работников на основе патентов

Для того, чтобы привлечь иностранца к работе, необходимо либо оформить разрешение на работу, либо возможно привлечь иностранца, имеющего патент. Но в связи с изменениями в законодательство в последнее время получили распространение патенты, которые снижают риски работодателя при привлечении на работу иностранцев.

Патент

Источник: https://medium.com/asdfadsfasdfasfasdfasdfasdf3/%D0%B8%D0%B7%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D1%8F-%D0%B2-%D1%82%D0%BA-%D1%80%D1%84-%D0%B2-2017-%D0%B3%D0%BE%D0%B4%D1%83-%D0%BE%D0%B1%D0%B7%D0%BE%D1%80-%D1%81%D1%83%D0%B4%D0%B5%D0%B1%D0%BD%D0%BE%D0%B9-%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82%D0%B8%D0%BA%D0%B8-2f487e42c618

ПравБаза
Добавить комментарий